Hacer un buen contrato…¿está en chino? – 写一份好的合同,用中文吗?

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Por Adrián Cisneros Aguilar

Cualquiera que haya vivido en China podrá confirmarlo: está hablando con chinos y extranjeros, para los cuales el inglés no es la lengua materna (como los iberoamericanos), y se habla y escucha, pero no se entiende. El mensaje no fue recibido por el interlocutor. Lo mismo pasa con los contratos: el hecho de que se escriba en una lengua internacional (como por ejemplo, el inglés), no necesariamente significa que pueda hablarse de lo que en Derecho se conoce como “acuerdo de voluntades”: independientemente de lo que diga el contrato, si las partes no se entienden, su comprensión y sus expectativas del contrato serán necesariamente diferentes, lo cual podrá incidir en el cumplimiento de sus obligaciones.

任何一个住在中国的人都可以证实:和中国人交谈,对于英国人来说,中文不是他们的母语(就像伊比利亚美洲人一样),他们能听会说,但是不能理解要表达的意思,说话的内容没有传达给交谈者。同样的情况也出现在合同中:事实上,用一门国际语言写合同(例如:英语),并不意味着可以提及到法律上所说的“自愿协议”:不论合同中的内容是什么,如果双方都不明白,那么理解能力和对合同的期望就会有区别,这可能犯了职责上的礼节错误。

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En este artículo hablaremos del idioma y el lenguaje utilizados en los contratos que se celebran con contrapartes chinas, y de la importancia de acabar con dos mitos: 1) si el chino nos está hablando en inglés o, incluso, nuestra lengua materna, automáticamente está entendiendo lo que decimos y le podemos hablar como le hablamos a un compatriota/extranjero, y 2) el hecho de que el contrato se redacte en un idioma distinto al mandarín –para beneficio de la contraparte extranjera- automáticamente tendrá efectos positivos en su interpretación y cumplimiento.

本文我们探讨了语言和合同中使用的语言,以及两点需要注意的地方:1)如果中国人和我们说英语,或者和我们说我们的母语,自然就会理解我们说的内容,我们和他交流就好像在和我们的同胞交谈一样;2)事实上,为了外企的利益,合同会从不同的语言翻译成中文,这一定会更有助于理解,也更有礼貌。

Ahora bien, quisiera aclarar, desde este momento, que lo anterior no significa que nos decantamos por tener, necesariamente, un contrato en mandarín sobre uno en español (o en otra lengua). Si la contraparte extranjera no habla el idioma de la nacional -y perfectamente, me atrevería a decir- la barrera de lenguaje existirá siempre, y ni qué decir de la cultural. El punto es lograr, a pesar de ello, que ambas partes sean conscientes de lo que se espera de ellas durante la vida de un contrato, y para ello deben “estar en la misma página,” utilizando un lenguaje común que ambos comprendan.

现在,从这一刻起我要澄清的一点是,之前所做的并不意味着一份中文合同要翻译成西班牙语(或是其他语言)。如果有不说国际语言的外国人,我敢这么说,语言的障碍将会永远存在,更不用说文化的障碍了。尽管双方知道在合同中会有语言障碍,但是最好能“在同一张纸上”使用双方都能明白的同一种语言。

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¿A qué nos referimos con “lenguaje común”? Para contestar esta pregunta, debemos primero hacer una distinción entre “idioma” y “lenguaje.” De acuerdo con la Real Academia Española, “idioma” es: “[la] lengua de un pueblo o nación, o común a varios” o bien “el modo particular de hablar de algunos o en algunas ocasiones.” Por su parte, “lenguaje” significa, entre otros: “conjunto de sonidos articulados con que el hombre manifiesta lo que piensa o siente,”“[la] manera de expresarse” y “[el] estilo y modo de hablar y escribir de cada persona en particular.” Puede, así, entenderse que el “idioma” es una particularización del “lenguaje,” de tal suerte que puede decirse, en nuestro caso, que la manera en que utilicemos el idioma al redactar un contrato es lo que determinará si las partes entienden el alcance de sus derechos y obligaciones, y por tanto, lo cumplen o no y cómo.

在这我们说的是“共同的语言”吗?为了回答这个问题,我们首先要区分“语种”和“语言”。根据西班牙皇家语言学院,“语种”是指一个国家或民族的语言,可以有一种也可以有几种语言,或者更好地说是在某些事物或场合中特定的说话方式。“语言”是人们表达想法或感觉的音节的集合,是一种表达方式,每个人特有的说话和写字的方式及风格。这样我们就知道了“语种”是特殊的“语言”,在我们看来,使用什么语言撰写合同决定于双方是否能通过这种语言明白他们的权利及义务,并执行他们的权利,履行相应的义务。

Si logramos acomodar el idioma (o los idiomas, en el caso de los contratos bilingües que describiremos más adelante) de manera tal que ambas partes entiendan lo mismo, estaremos creando un “lenguaje común” para regir la interacción entre las partes que hacen negocios por medio del contrato. Dicho lenguaje común es todo lo más importante cuando hay hondas diferencias culturales de por medio, como ocurre entre chinos e hispanoparlantes, en virtud de que el propósito principal de tener un contrato escrito con una contraparte china (como con una contraparte de cualquier otra parte del mundo) es el contar con una herramienta efectiva ante tribunales en caso de incumplimiento. La efectividad, a su vez, vendrá de tener un contrato en un lenguaje claro, que evite ese elemento de incertidumbre que fastidia las relaciones de negocios.

如果我们让语言(或是之前我们提到过的双语合同中的语言)变成双方都理解的一种方式,我们将创造一种“共同的语言”,应用于在合同中做生意的双方。更重要的是,当有非常大的文化差异时,如中国人和说西班牙语国家的人之间,根据主要目的用中文写合同(就像世界上其他地方一样)在违约情况下,在法庭上是一个非常有效的工具。同时,合同中必须说清楚合同的生效期,避免由不确定的因素而影响生意关系。

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Así es, ustedes pregunten a cualquiera que haya hecho negocios en China y les dirá que la mayor parte de los problemas que se tiene con los chinos derivan de una falta de claridad en los términos de un contrato. Sobre todo, de los términos técnicos, de fabricación, estándares, etc. Son estos, precisamente, los que dan lugar a que la parte que incumple se desdiga de sus obligaciones alegando que “no entendió lo que se tenía que hacer,” lo cual podría haberse evitado con un buen contrato escrito en un lenguaje común a las partes.

同样,您们也可以询问任何一个在中国做生意的人,他们会告诉你和中国人之间大部分的问题都源于缺乏明确的合同条款。尤其是技术,生产,标准等,让违约方否认他们的义务,并说“我不知道我应该做什么”,如果用双方都知道的语言来写合同,这本是可以避免的。

En mi opinión, este concepto del lenguaje común se malentiende en la práctica. Es mi experiencia que la mayoría de los contratos internacionales (esto es, donde las partes son de diferente nacionalidad, como ocurre cuando un chino firma con un iberoamericano) son bilingües, redactados en la lengua materna de cada parte, o bien, en la de una de ellas y en inglés. Las transnacionales son particularmente afectas a este tipo de contratos. Irónicamente, se espera que, con dicho contrato bilingüe, se facilite per se que cada parte entienda lo que se espera de ella. Lo que nadie parece prever es que un contrato con tales características conlleva, al menos, los siguientes efectos secundarios.

在我看来,这个共同语言的概念在实践中容易被误解。我的经验是,大多数国际合同(即不同国家,都像是一个中国人和一个伊比利亚美洲人在签合同时一样)都是双语的,每个部分都用母语写,或者是用他们的母语和英语写,跨国公司在这种合同中特别受影响。讽刺的是,双语合同使各部分更容易理解。没有人会预料到一个这么有特点的合同,至少会有以下几点的副作用。

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Primero, al igual que ocurre en muchos de nuestros países, salvo que estemos tratando con un chino preparado en el extranjero y acostumbrado a hacer negocios con extranjeros, es difícil encontrar a un chino que comprenda lo que implica celebrar un contrato en un idioma distinto al mandarín. Sí, muchos lo firmarán por “cerrar el negocio,” pero es claro que la esencia de un buen negocio no es la firma del contrato en sí, sino el cumplimiento cabal de las obligaciones que contiene. Si no se comprende el contrato, hay una posibilidad grande de que, una vez que analice lo que firmó, la contraparte china se dé cuenta de que no puede cumplir con los términos pactados. Por su parte, si el extranjero no prevé un posible incumplimiento por falta de comprensión, lo que estamos haciendo es crear el escenario para que, por lo menos, las relaciones con la parte china se deterioren.

首先,我们国家也发生这样的事,除非我们是和一个准备在国外做生意的中国人交往,而他也习惯和外国人做生意,很难找到一个看得懂不是用中文,而是用其他语言写的合同的中国人。是的,很多人签合同是因为“交易关闭”,但显然一桩好生意的本质不是签一份合同,而是合同中涉及的义务有准确的了解。如果不了解合同内容,有一种很大的可能性是,一旦分析了签署的内容,中方就会发觉不要遵守协商的条约。在他看来,如果外国人由于缺乏理解力,没有预见潜在的违约情况,至少,我们要做的是创造一个环境,防止破坏和中方的关系。

Segundo, los contratos bilingües, como cualquier otro documento que existe en más de una lengua, inevitablemente va a presentar discrepancias en su traducción, lo cual podrá representar un riesgo más o menos mayor para las partes, según qué tan esencial sea la cláusula de la que estemos hablando. Sin embargo, el riesgo mayor no es la discrepancia en sí, sino que, como he visto en varios casos, dichos contratos no cuentan con una cláusula que explique claramente qué versión prevalecerá en caso de divergencias. Para lo que nos atañe, esto es importante, pues en caso de que el contrato sea omiso o no aclare qué versión prevalecerá, los tribunales chinos, por ejemplo, tienden o a darle preferencia a la versión en mandarín, o a invalidar el contrato (bajo el argumento de que la parte china no pudo haber entendido lo que decía el contrato al firmarlo y, por tanto, hay un “vicio del consentimiento”) total o parcialmente, con la consecuente desventaja para la contraparte extranjera, debido a la barrera del idioma.

第二,双语合同,如同其他任何一种语言以上的文件,在翻译上会有不可避免的差异。这对于双方来说或多或少代表着风险,根据我们谈论的必不可少的条款来看。但是最大的风险不是差异,而是我在很多情况下看到的,这些合同的条款没有明确说明在相反的情况下以什么版本为准。对于我们来说,这很重要,因为合同里可能没有明确以什么版本为准,例如中国的法院更倾向于中文版本,或解除合同(根据这一点,中方在签合同时并不理解合约的内容,因此,是“缺陷的同意”)对于外国人来说不利的推论,是由于语言的障碍。

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Así pues, un contrato con contrapartes chinas que no contenga un verdadero lenguaje común sólo incrementa el riesgo de malentendidos e interpretaciones contrarias que pueden llevar a incumplimiento, y con ello, a litigio o arbitraje, de a gratis. Es este riesgo lo que debemos evitar a toda costa, asegurándonos que las partes tengan el mismo entendimiento del contenido de las cláusulas del contrato, y que las mismas se hagan valer en caso de disputa. Estos objetivos se logran mejor cuando el contrato está redactado en mandarín y, en este sentido, debemos perder el miedo a la posibilidad de celebrar contratos en esta lengua. Siempre podemos ordenar la elaboración de una versión del contrato, en español o en inglés, para uso interno, mientras que un contrato en mandarín tiene beneficios adicionales: los tribunales o paneles arbitrales chinos que, en caso de disputa, tengan jurisdicción, 1) no tendrán que traducir el contrato (sus traductores no siempre son los mejores, con lo que perdemos la certeza que debía tener el contrato original, además de que se ha sabido de casos en donde los tribunales chinos simplemente rechazan un contrato en lengua extranjera), y 2) no podrán aceptar el argumento del “vicio del consentimiento,” a que hicimos referencia arriba.

因此,不使用共同语言和中国签订条约,只会增加误解的风险和相反的解释会导致不履行合同,不可避免诉讼或仲裁。这种风险是我们无论如何要避免的,我们要保证双方对于合同中的条款有相同的理解,这同样在争议中也有价值。这些目的在用中文写合同时可以更好地实现,在这方面,我们可能会消除用这种语言写合同的恐惧。我们总是用西班牙语或英语写一个版本的合同,以供内部使用,而中文合同有额外的好处:中国的法院或仲裁小组在有争议时有权限,1)不必翻译合同(他们的翻译是最好的,我们可能会失去原有合同的准确性,此外除了众所周知的情况下,中国法院拒收外语合同),2)不会接受“有缺陷的同意”这一说法,也就是我们上述提到的。

Dicho lo anterior, considero que sí es posible, si se insiste en ello para tranquilidad de las partes, redactar un contrato bilingüe (mandarín-español, o bien, mandarín-inglés), siempre que haya certeza de la coincidencia esencial de redacción y uso de términos técnicos en ambas versiones y, sobre todo, una cláusula, perfectamente redactada, que indique qué versión prevalecerá en caso de que las traducciones no coincidan. En cualquiera de los dos casos, recordemos: lo importante es lograr que las partes “estén en la misma frecuencia” con respecto a sus derechos y obligaciones. Con ello, las partes (y, especialmente, la contraparte china, en virtud de que este artículo está dirigido a los hispanoparlantes) serán no sólo conscientes de lo que tienen que hacer, sino de las consecuencias que acarreará el incumplimiento: un juicio que quizá no ganen. Siendo pragmáticos, es lo anterior, al final, lo que ayudará a tener una relación de negocios transparente y fluida.

就像之前说的,我认为这是可能的,如果坚持使双方冷静下来,那就起草双语合同(中文-西班牙语或中文-英语)合同的撰写总是有一致的准确性,两种版本使用的专业术语,尤其是在条款中,需要好好编辑,并指出哪个版本的翻译更好。在任何一种情况下,我们要记住:重要的是双方“在同一频率”符合他们的权利和义务。双方(尤其是中方,由于这篇文章是针对说西语国家的人)不仅要意识到他们需要做什么,也要意识到违约的后果:将不会赢得公正。之前提到的都非常实用,最后,我们希望能使贸易关系更透明、流畅。

En futuras entregas seguiremos hablando de la otra cláusula importante en un buen contrato chino: jurisdicción y legislación aplicable, así como de los elementos que un buen contrato con una persona física o moral china debe contener.

在将来,我们会继续讨论在中文合同中其他的重要条款:管辖权和适用的法律,对于自然人或法人来说,这是合同中必须包括的部分。

adrian02Adrián Cisneros Aguilar es Doctor en Derecho por la Universidad Jiao Tong de Shanghái (Premio al Excelente Estudiante Extranjero de Postgrado) y Maestro en Derecho Internacional y Chino por la Universidad de Wuhan (con honores), en China. Ex becario del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología de México, del Gobierno de Shanghái y del Gobierno Central chino/Organización de los Estados Americanos. Licenciado en Derecho por la Universidad Panamericana (México), es fundador y Director General de CHEVAYA (驰亚), una empresa dedicada a la recolección de recursos, asesoramiento y creación de capacidades para internacionalizar empresas y gobiernos en Asia-Pacífico, a fin de insertar a las primeras en Cadenas Globales de Valor.

2016/11/21

Por Adrián Cisneros Aguilar Cualquiera que haya vivido en China podrá confirmarlo: está hablando con chinos y extranjeros, para los cuales el inglés no es la lengua materna (como los iberoamericanos), y se habla y escucha, pero no se entiende. El mensaje no fue recibido por el interlocutor. Lo mismo pasa con los contratos: el hecho de que se escriba en una lengua internacional (como por ejemplo, el inglés), no necesariamente significa que pueda hablarse de lo que en Derecho se conoce como “acuerdo de voluntades”: independientemente de lo que diga el contrato, si las partes no se entienden, su comprensión y sus expectativas del contrato serán necesariamente diferentes, lo cual podrá incidir en el cumplimiento de sus obligaciones. 任何一个住在中国的人都可以证实:和中国人交谈,对于英国人来说,中文不是他们的母语(就像伊比利亚美洲人一样),他们能听会说,但是不能理解要表达的意思,说话的内容没有传达给交谈者。同样的情况也出现在合同中:事实上,用一门国际语言写合同(例如:英语),并不意味着可以提及到法律上所说的“自愿协议”:不论合同中的内容是什么,如果双方都不明白,那么理解能力和对合同的期望就会有区别,这可能犯了职责上的礼节错误。 En este artículo hablaremos del idioma y el lenguaje utilizados en los contratos que se celebran con contrapartes chinas, y de la importancia de acabar con dos mitos: 1) si el chino nos está hablando en inglés o, incluso, nuestra lengua materna, automáticamente está entendiendo lo que decimos y le podemos hablar como le hablamos a un compatriota/extranjero, y 2) el hecho de que el contrato se redacte en un idioma distinto al mandarín –para beneficio de la contraparte extranjera- automáticamente tendrá efectos positivos en su interpretación y cumplimiento. 本文我们探讨了语言和合同中使用的语言,以及两点需要注意的地方:1)如果中国人和我们说英语,或者和我们说我们的母语,自然就会理解我们说的内容,我们和他交流就好像在和我们的同胞交谈一样;2)事实上,为了外企的利益,合同会从不同的语言翻译成中文,这一定会更有助于理解,也更有礼貌。 Ahora bien, quisiera aclarar, desde este momento, que lo anterior no significa que nos decantamos por tener, necesariamente, un contrato en mandarín sobre uno en español (o en otra lengua). Si la contraparte extranjera no habla el idioma de la nacional -y perfectamente, me atrevería a decir- la barrera de lenguaje existirá siempre, y ni qué decir de la cultural. El punto es lograr, a pesar de ello, que ambas partes sean conscientes de lo que se espera de ellas durante la vida de un contrato, y para ello deben “estar en la misma página,” utilizando un lenguaje común que ambos comprendan. 现在,从这一刻起我要澄清的一点是,之前所做的并不意味着一份中文合同要翻译成西班牙语(或是其他语言)。如果有不说国际语言的外国人,我敢这么说,语言的障碍将会永远存在,更不用说文化的障碍了。尽管双方知道在合同中会有语言障碍,但是最好能“在同一张纸上”使用双方都能明白的同一种语言。 ¿A qué nos referimos con “lenguaje común”? Para contestar esta pregunta, debemos primero hacer una distinción entre “idioma” y “lenguaje.” De acuerdo con la Real Academia Española, “idioma” es: “[la] lengua de un pueblo o nación, o común a varios” o bien “el modo particular de hablar de algunos o en algunas ocasiones.” Por su parte, “lenguaje” significa, entre otros: “conjunto de sonidos articulados con que el hombre manifiesta lo que piensa o siente,”“[la] manera de expresarse” y “[el] estilo y modo de hablar y escribir de cada persona en particular.” Puede, así, entenderse que el “idioma” es una particularización del “lenguaje,” de tal suerte que puede decirse, en nuestro caso, que la manera en que utilicemos el idioma al redactar un contrato es lo que determinará si las partes entienden el alcance de sus derechos y obligaciones, y por tanto, lo cumplen o no y cómo. 在这我们说的是“共同的语言”吗?为了回答这个问题,我们首先要区分“语种”和“语言”。根据西班牙皇家语言学院,“语种”是指一个国家或民族的语言,可以有一种也可以有几种语言,或者更好地说是在某些事物或场合中特定的说话方式。“语言”是人们表达想法或感觉的音节的集合,是一种表达方式,每个人特有的说话和写字的方式及风格。这样我们就知道了“语种”是特殊的“语言”,在我们看来,使用什么语言撰写合同决定于双方是否能通过这种语言明白他们的权利及义务,并执行他们的权利,履行相应的义务。 Si logramos acomodar el idioma (o los idiomas, en el caso de los contratos bilingües que describiremos más adelante) de manera tal que ambas partes entiendan lo mismo, estaremos creando un “lenguaje común” para regir la interacción entre las…

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Autor: Hola China

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